ÖZEL GÜVENLİK GÖREVLİLERİNİN GÖREV, YETKİ VE SORUMLULUKLARI
Yazar :Alper UZUNGÜNGÖR
Kurucu Ortak / Yönetici
5188 sayılı kanun, özel güvenlik görevlilerini kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki koruma ve güvenlik hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilmiştir.
Kanun koyucunun adli, idari ve önleyici yetkiler ile donattığı, ceza hukukunun uygulanması bakımından kamu görevlisi kabul ettiği bu görevliler; topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik tehlike ve saldırıları engellemek için hukuka uygun tedbirler almak suretiyle bir taraftan hayatın normal akışına diğer taraftan kamu düzeninin korunmasına katkı sağlamaktadır.
Bu bakımdan adli ve idari sorumluluğu bulunan özel güvenlik görevlilerine,
1-Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun,
2-Ceza Muhakemesi Kanunu,
3-Medeni Kanun,
4-Borçlar Kanunu,
5-Türk Ceza Kanunu,
6-Türk Ticaret Kanunu,
7-Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesi Hakkında Kanun,
7-6136 Sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun olmak üzere toplam sekiz adet kanun görev vermektedir.
Aynı zamanda;
1-Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulama Yönetmeliği,
2-Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği,
3-Sivil Hava Meydanları, Limanlar ve Sınır Kapılarında Güvenliğin Sağlanması, Görev ve Hizmetlerin Yürütülmesi Hakkında Yönetmelik,
4-Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği,
5-6136 Sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Kanunun Uygulamasını Gösteren 91/1779 Karar Sayılı Yönetmeliği yanı sıra gerek mülki amir (Vali-Kaymakam) ve gerekse idari amirler de (Polis-Jandarma Amirleri ile Yöneticiler) görev vermektedir.
Kendisine atılı görevleri yapmakla mükellef özel güvenlik görevlilerinin, görev alanı ve görev sırasında bulunmak şartı ile suç işlenmeden önceki önleme amaçlı yetkileri ile suç işlendikten sonraki adli yetkileri aşağıdaki sıralanmıştır.
1-Arama,
2-Yakalama,
3-Olay yerini ve delilleri koruma,
4-İşyeri ve konutlara girme,
5-Emanete alma,
6-Zor kullanma,
7-Silah bulundurma, taşıma ve kullanma,
8-Suça El Koyma,
9-Şüpheli kişi/kişileri takip etme,
10-Dışarıdan yapılabilecek saldırılara karşı tedbir alma (Devriye ve Nokta hizmetleri),
11-Şüpheliyi men etme,
12-Durdurma, Kimlik sorma, bilgi alma,
13- Genel kolluğa bilgi verme,
14-Yakalanan kişi ve emanete alınan eşyanın genel kolluğa teslim edilmesi,
15- Yardım isteyenlere yardım etme,
Bu yetkiler; bir suç veya kabahatin işlenmesini engellemek, kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığını güvence altına almak, topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, suç işlendikten sonra kaçan fail/faillerin yakalanmasını sağlayacak niteliktedir.
Kanun koyucu özel güvenlik hizmetlerinde yetki kullanımını düzenlerken hem muhtemel bir tehlikeyi ortadan kaldırmak için önleme hem de suç işlendikten sonra adli amaçlı yetkiler tanımıştır.
Özel güvenlik görevlileri, kendilerine tanınan yetkileri son derece dikkatli kullanmak zorundadır.
Özellikle görev alanlarında adli bir olayla karşılaştıklarında çok daha fazla hassas olmalıdırlar ki adli ve cezai durumlar karşısında kendilerine tanınan yetkilerin genel kolluk gibi geniş değil oldukça kısıtlı olduğunu bilerek hareket etmelidir.
Yetkisini ve yetki kullanımındaki alt ve üst sınırı tam olarak bilmeyenler görevlerini yerine getirmeyeceği gibi görevi kötüye kullanma, hürriyeti tahdit, haksız üst arama, konut dokunulmazlığını ihlal, keyfi ve sert muamele, suçu ve suç delillerini bildirmeme, suçu gizleme, suçluyu kayırma, kaçmaya imkan sağlama gibi çeşitli suçlardan sorumlu tutulup hem mesleklerinden ayrılmak zorunda hem de adli ve idari nitelikte cezaya maruz kalabilirler.
Bu itibarla aşağıdaki maddeler yol gösterici yönü ile yararlı olacaktır.
1-ARAMA YETKİSİ : 5188 sayılı kanuna göre özel güvenlik görevlisinin arama yetkisini ikiye ayırmak gerekir. Bunlardan birincisi önleme amaçlı aramadır. Önleme amaçlı arama yetkisi 5188 sayılı kanunun (a), (b) ve (f) bentleri ile uygulama yönetmeliğinin 14.maddesi yanı sıra Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 21. Maddesiyle düzenlenmiştir. İkinci arama yetkisi ise adli amaçlı aramadır. Bu yetki ise 5188 sayılı kanunun (d) fıkrası ile düzenlenmiştir.
Önleme amaçlı arama yetkisi; suç işlenmeden önce görev yaptığı kuruluşu sabotaj, yangın, hırsızlık, soygun, yağma, yıkma gibi her çeşit tehdit, tehlike ve tecavüze karşı korumak amacıyla verilmiştir. Bu yetkinin kullanımı kişilerin duyarlı kapıdan geçirilmesi, üstlerinin dedektörle, eşyalarının X-ray veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilerek aranmasından ibarettir.
Uygulama yönetmeliğinin 14. Maddesi ile getirilen yetki, aramanın genel kolluğun gözetim ve denetimi ile kişinin aynı cinsiyetindeki görevli tarafından yapılacağı şartına bağlanmıştır. Buna göre özel güvenlik görevlilerinin kamuya açık alanlarda can ve mal güvenliğinin, kamu düzenin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasaklanmış her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi amacıyla yapacağı önleme aramasını genel kolluğun gözetim ve denetiminde, kişilerin duyarlı kapıdan geçirilmesi, üstlerinin detektörle, eşyalarının X-ray veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilmesi şeklinde düzenlenmiştir.
Adli amaçlı arama yetkisi ise 5188 sayılı kanunun (d) fıkrasında düzenlenmiştir. Bu fıkra 5728 Sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 544. Maddesi ile değiştirilmiştir. Bu madde hükmüne göre, görev alanında haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalamak ve aramak özel güvenlik görevlisinin yetkisidir. Burada önemli olan husus haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişilerin hangi yollarla, kimlerden, nasıl ve ne şekilde öğrenileceğidir. Özel güvenlik görevlileri haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri bilecek durumda değildir.
5188/7(c) maddesi suçüstü varlığında özel güvenlik görevlisine arama yetkisi tanımamıştır. Eski düzenlemede var olan bu yetki, 5728 Sayılı kanunun 5188/7 (c)’ de yaptığı değişiklikle kaldırmıştır. Buradan hareketle kamu davası gerektiren suçüstü olayın varlığında şüpheliyi yakalayan ancak arama yetkisi bulunmadığı düşüncesiyle konusu suç teşkil eden eşyayı veya suça ait delile el koymayan özel güvenlik görevlisinin bu tavrının üzücü sonuçlar yaratacağını, arama yetkisi olmasa bile elde edilecek delilin, yasak delil kapsamına girmeyeceğini değerlendiriyorum. Bu itibarla CMK’nın 116 ve 117. Maddelerindeki düzenlemelere 5188 sayılı kanunun 7. Maddesinde mutlaka yer verilmesini öneriyorum.
Çünkü özel güvenlik görevlilerinin kullandığı elektronik güvenlik sistemleri kim zaman suç aletine kesin olarak uyarı vermekte, silah veya bomba taşındığı şüphesi kuvvetle alınabilmektedir. Bu durum karşısında şüphelinin korunan alana girmekten vazgeçip uzaklaşmasına müsaade edilmeyip Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ve 117. maddelerine istinaden elle arama yapılmasını öneriyorum. Böylesi durularda mevzuatın lafzından ziyade ruhuna uygun hareket edilmeli, kuvvetli şüphe üzerine suç delilinin elde edilmesi için adli amaçlı arama yapılmalıdır. Aksi takdirde üzerinde silah ve/veya patlayıcı madde taşıdığından şüphe edilenin kaçmasına yetkim yok düşüncesiyle göz yummak hukuki, cezai ve/veya idari sorumluluk doğuracaktır.
Yine suç işlerken görülen ya da kaçmaya teşebbüs eden birinin takip edilip yakalanmasından sonra suç delillerinin veya suç eşyasının elde edilmesi, tekrar kaçmasına imkân yaratacak araçlardan arındırılması için şüphelinin üstü ve eşyasının adli amaçlı aranabileceği değerlendirilmektedir.
Özel güvenlik görevlisi görev alanındaki terk edilmiş ve konut sayılmayan yerlerde arama yetkisine başvurmaktadır. Çünkü terk edilmiş yerlerde mekânsız kimseler barınabilir, suç eşyası veya aleti saklanabilir.
5188 sayılı kanunda bu yönde tanınan bir arama yetkisine rastlanmasa da uygulamada bu arama yapılmaktadır. Dayanağı ise 5188 sayılı kanunun 7/(h) ile tanıdığı emanete alma yetkisidir.
2-YAKALAMA YETKİSİ: 5188 sayılı kanuna göre özel güvenlik görevlisinin yakalama yetkisi 7. Maddenin ( c), (d), (ı), (j) ve (k) bentlerinde düzenlenmiştir.
Özel güvenlik görevlilerine 5188/7 (c ) ile CMK’nın 90. maddesine göre yakalama yetkisi verilmiştir. Özel güvenlik görevlisi görev alanında kişiye suçu işlerken rastlanması halinde yakalama yetkisi kullanabilecektir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 90.Maddesi; kişiye suçu işlerken rastlanması halinde herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabileceği şeklinde düzenlenmiştir. Yani buradaki yakalamada yetkisinin kullanımında mecburiyet yoktur. Kanun koyucu her kişinin can güvenliğini gözeterek –yapılabilir- kelimesiyle esnek bir hükme varmıştır. Hâlbuki 5188/7 ( c)’ de bu durum özel güvenlik görevlileri için –yakalama- şeklini alarak kesinleştirilmiştir. Bu yetki 5728 Sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 544. Maddesi ile değiştirilmiş ve “arama” kelimesi düzenlemeden çıkartılmıştır. Kanunun lafzına göre düşünecek olursak görev alanında kişiye suçu işlerken rastlanılması halinde yakalama yetkisi 5188/7 ( c)’ye göre zorunlu, CMK’nın 90. Maddesine göre ise tercihe bağlıdır. Her iki halde yakalanan şüphelinin üstü ve eşyası aranamaz. Ancak kanunun ruhuna göre hareket edilirse şüpheli mutlaka yakalanmalı ve üstü ve eşyası aranarak konusu suç teşkil eden eşya veya suçun delili emanete alınmalıdır. Eğer suçun şüphelisi yakaladıktan sonra aramaz ise riskli ve tehlikeli durumlar yaşanacağı kesindir.
Özel güvenlik görevlileri 5188/7 (d ) ile görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama yetkisine sahiptir. Bu düzenlemeyle ilgili olarak arama yetkisinde açıkladığımız düşüncelerimiz geçerlidir.
5188/7 (ı) ile getirilen düzenleme ise bir tür koruma amaçlı özel yakalamadır. Bu yetki kişinin vücudu ve sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması için gerekli ise o kişinin özgürlüğünün kısıtlanmasını öngörmektedir. Örneğin görev alanında kaybolmuş veya terk edilmiş çocuklar, akıl hastaları, kendini idare edemeyecek derecedeki sarhoşlar özel amaçla yakalanıp derhal gereği yapılmalıdır. Esasen koruma amacıyla kişi özgürlüğünün kısıtlanması konusu Türk Medeni Kanunu’nun 446. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu kanuna göre akıl hastası, madde bağımlısı, bulaşıcı hastalık ve serserilik hallerinde koruma amacıyla önleme yakalaması yapılabilir. Özel güvenlik görevlileri bu kişilerin görev alanına girmesini de (Men etme) engelleyebilir. Böyle durumlarda yakalanan kişinin ailelerine veya yakınlarına, genel kolluğa ve gerekiyorsa acil müdahale için ilgililere bilgi verilmesi şarttır.
Özel güvenlik görevlileri 5188/7 (j ) ile görev alanında olay yerini ve delilleri korumakla görevlendirilmiş ve bu nedenle Ceza Muhakemesi Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama yetkisi verilmiştir.
5188/7 (k) ile zor kullanma yetkine başvuran özel güvenlik görevlisi, mevzuatın öngördüğü şekilde güç kullanarak etkisiz hale getirdiği kişiyi yakalamak ve genel kolluğa teslim etmek zorundadır.
3-OLAY YERİNİ VE DELİLLERİ KORUMA YETKİSİ: 5188/Değişik (j) ile Özel güvenlik görevlisine görev alanında suçun meydana geldiği yeri ve delilleri koruma ve bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama yetkisi verilmiştir. Görev alanında bir suçla karşılaşan ÖGG, bir taraftan CMK.Md. 90’a ve 5188/ 7 ( c)’ye göre yakalama, diğer taraftan olay yerini ve delilleri koruma yetkisine sahiptir. ÖGG’nin suçun işlendiği yeri genel kolluk görevlileri gelene kadar korumak için aldığı tedbirlere uymayanlar da yakalanacaktır. Böylelikle TCK/24’e göre kanunun emrini yerine getirmeye mecbur olan ÖGG’nin yakalama fiili hukuka uygun düşecektir. Burada bir görev ve bu göreve bağlı bir yetkinin kullanımı söz konusudur.
4- İŞYERİ VE KONUTLARA GİRME YETKİSİ: Özel güvenlik görevlisinin işyeri ve konutlara girme yetkisi yoktur. Ancak 5188/7 ( e) ile yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında imdat istenmişse görev alanındaki işyeri ve konutlara girebilecektir. Yangın, deprem gibi tabii afet durumu söz konusu değilse ve imdat çağrısı geliyorsa; gecikmesinde sakınca bulunan halin durumu ve genel kolluğun intikal mesafesi göz önüne alınarak ya yetki aşımı yapıp işyeri ve konutlara girilecek ya da ne olursa olsun genel kolluk gelene kadar bekleyecektir.
Eğer nefse ve ırza yönelik bir saldırı gözle görülmüş, üçüncü bir kişinin ihbarı ile öğrenilip doğruluğu anlaşılmışsa genel kolluk gelene kadar beklemeden işyeri ve konuta girilebileceği değerlendirilmektedir. Böylesi bir durum hâsıl olduğunda ÖGG’nin yetki aşımı ve/veya yetkinin kötüye kullanımı ile konut dokunulmazlığını ihlal suçunun söz konusu olmayacağını, çünkü cana veya ırza yönelik bir tehlikenin önlenmesi amacıyla bir zaruret hali, bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğunu değerlendiriyorum.
5- EMANETE ALMA YETKİSİ: 5188 sayılı kanuna göre özel güvenlik görevlisinin emanete alma yetkisi 7. Maddenin (g) ve (h) maddelerinde düzenlenmiştir.
Özel güvenlik görevlilerine 5188/7 (g) ile; genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma yetkisi verilmiştir. Bu çerçevede bir tehlikenin ya da suçun önlenmesi amacıyla bazı eşya ve aletlerin görev alanına girmesi önlenir. Bir suçun delili olan veya bulundurulması, kullanılması, taşınması, yapılması suç olan eşya ile taşınması yasak olmayan silahların ruhsatsız taşınması halinde emanete alınır. Bu durumda artık bir suç söz konusu olduğundan dolayı adli amaçlı emanete alma söz konusu olur. ÖGG görev alanındaki serseri ve sabıkalıların üzerinde suç işlemeye yarayan her türlü vasıtayı emanete alabilir. Fakat suç işlenmediği için bu kişileri yakalayamaz.
Suç teşkil etmediği hallerde bazı eşyaların mülkiyet ve yönetim hakkına dayanarak özellikle kapalı alanlara sokulması engellenebilir. Bu alanlarda ÖGG içeri sokulması istenmeyen eşyaları geçici olarak almak, zilyedi alanı terk ederken de iade etmekle görevlidir.
Akıl hastanelerinde, hava limanlarına, spor müsabakalarına, yurtlar, eğitim ve öğrenim kurumları, siyasi partilerin açık hava ve kapalı yer toplantılarına girişte ruhsatlı silahların alınması böyledir. ÖGG, 6136 sayılı kanunun EK-1 maddesinin (A), (B) ve (C) bentlerinde sayılan yerlere silahla girilemeyeceğini, buralarda silah taşıyan kişilerin eylemleri başka bir cezayı gerektirmiyorsa ağır para cezası ile cezalandırılacağını, silah ruhsatlarının bulundurmaya çevrileceğini ve kendilerine bir daha taşıma ruhsatı verilmeyeceğini bilmek ve bu düzenlemeye göre görev yapmak durumundadır.
Ayrıca, 02.06.2006 tarihinde Emniyet Genel Müdürlüğünün yayınlandığı emir yazı dikkate alınarak birçok kanun ile kendisine görev ve sorumluluk verilen, kamu düzeni ve kamu güvenliğinin sağlanmasından sorumlu olan polisin 5188 sayılı kanun kapsamındaki yerlere silahlı olarak girebileceği hususuna özen gösterilmelidir.
5188/7 (h) ile ÖGG’ye terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma görevi verilmiştir. ÖGG görev alanında bulunmuş eşyayı veya başkaları tarafından kendisine teslim edilen bulunmuş eşyayı teslim almakla görevlidir.
Buraya kadar arama, yakalama, olay yerini ve delilleri koruma, işyeri ve konutlara girme, emanete alma yetkisini açıklarken uygulamada karşılaşılan sorunların özel güvenlik görevlileri üzerindeki adli ve idari sorumluluğunu ortaya koymuş, yetki kullanımına ilişkin kimi düzenlemelerin yeniden hazırlanması gerektiğini ifade etmiş ve kimi zaman kanunun lafzı gibi ruhuna göre de yetki kullanıldığını belirtik. Bundan sonra zor kullanma yetkisini açıklamak ve değerlendirelim.
5- ZOR KULLANMA; Zor kullanma denilince, görev amacıyla ve saldırı ile dengeli olacak şekilde eşya veya kişiler üzerinde maddi veya manevi etki uygulamak suretiyle yasal bir gerçeği yine yasal koşul ve kuralları çerçevesinde yerine getirmek anlaşılır.
Zor kullanma, direnme ve saldırının mahiyetine ve derecesine göre etkisiz hale getirilecek şekilde kademeli olarak artan oranda önce bedeni kuvvet, sonra maddi güç (Jop, kelepçe vb.) ve kanuni şartlar gerçekleştiğinde silah kullanma yetkisini ifade eder.
Kanun koyucu 5188/7 nci maddenin değişik (k) fıkrası ile özel güvenliğin zor kullanma yetkisini kamuya ait olmama niteliğinden dolayı öncelikle Türk Medeni Kanunu’nun 981 ve Borçlar Kanunu’nun 52 nci Maddesine dayandırmışsa da Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci maddelerine göre zor kullanma yetkisini tanımıştır.
Medeni Kanun 981’e göre zilyet rızası dışında kendisinden alınan “şeyi” yardımcısı konundaki ÖGG vasıtasıyla zor kullanarak geri alabilir.
Ancak ÖGG’nin kuvvet kullanabilmesi için;
1-Saldırının haksız olması,
2-Savunmanın saldırı bitmeden önce başlaması,
3-Zorunluluk halinin bulunması (yani saldırının başka türlü defi mümkün olmamalı)
4-Saldırı ile savunma arasında oran bulunması gibi dört şartın oluşması gereklidir.
Dolayısıyla ÖGG’nin koruduğu alana, zilyede, zilyedin malına yönelmiş bir saldırı veya bir tehlikeyi def etmek için şartları mucibi kuvvet kullanmak zorunda kalan ÖGG veya zilyet, Borçlar Kanunu Madde 52’ye göre tazminat ödemeyebilecektir.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerden TCK/24’ te kanunun hükmü ve amirin emri, 25’te ise meşru müdafaa konusu düzenlenmiştir.
TCK/24’ün;
1 nci fıkrası; Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
2 nci fıkrası; yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz
3 ncü fıkrası; Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
4 ncü fıkrası; Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur” şeklinde düzenlenmiştir.
TCK / 25 ise meşru müdafaadır. “gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” şeklindedir.
Bir kanun ya da tüzük, yönetmelik gibi maddi hukuk kuralı hükmünü sadece kamu görevlileri değil herkes gibi özel güvenlik görevlileri de uygulayacağından zor kullanma yetkisinde bir sorun görmüyoruz.
Fakat 5188/k ile TCK/24’ü bir örnekle irdelemek suretiyle bir eksikliği ortaya koymanın faydalı olacağına inanıyoruz.
Bilindiği gibi 2008/Mart ayında Abant İzzet Baysal Üniversitesi’nde Irak’ın işgalini protesto etmek isteyen öğrencilere karşı yasa dışı toplantı ve gösteri yürüyüşü yaptıkları ya da kanunsuz duruma dönüşen basın açıklaması nedeni ile genel kolluk tarafından dağıtılmaları amacıyla zor kullanılmıştır. Bu duruma ÖGG’lerinde dâhil olduğu ve zor kullandığı anlaşılmıştır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan TCK/24; “kanunun hükmü ve yetkili merciin emrini yerine getirene ceza verilmez” şeklindedir. Hukuka uygunluk açısından 1-konusu suç teşkil eden fiil ile 2-emir vermeye yetkili kişinin varlığı kanunilik açısından şarttır. Bu açıdan bakıldığında örnek olayımızda kanunun hükmünü yerine getirmek için ÖGG’ye emir veren yetkili mercinin kim olduğu sorusu aklımıza gelebilir.
Bunun cevabını 5188/6 ile Uygulama yönetmeliğinin 13.maddesinde görebiliyoruz.
5188/6. Maddesi; “…. Kamu güvenliğinin sağlanması yönünden 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu ile vali ve kaymakamlara verilen yetkiler saklıdır. Bu yetkilerin kullanılması durumunda özel güvenlik birimi ve özel güvenlik personeli mülkî idare amirinin ve genel kolluk amirinin emirlerini yerine getirmek zorundadır.” Hükmünü, uygulama yönetmeliğinin 13. Maddesinin üçüncü bendi “Özel güvenlik kapsamında korunan ve güvenliği sağlanan yerlerde can ve mal güvenliğinin ciddi şekilde tehlikeye düştüğü veya düşeceği anlaşıldığında, mülki idare amirleri genel kolluğu görevlendirir. Bu takdirde özel güvenlik görevlileri mülki idare amiri ve genel kolluk amirinin emrine girer.” Hükmünü haizdir.
Bu düzenlemelere göre ÖGG’ler yasa dışı duruma dönüşen öğrenci protestosunu önlemek, genel kolluğa yardım etmek ve kanun hükmünü hukuka uygun çerçevede yerine getirmek için genel kolluk amirinin emrini uygulamak zorundadır. Yetkili mercinin emri ile zor kullanma yetkisine başvuran ÖGG’nin bu eylemi sırasında işleyebileceği bir suçun cezai sorumluluğunu üstlenecek ya bir yönetici ya da genel kolluğun yetkili amiri olmalıdır.
Bu nedenledir ki on kişiden fazla özel güvenlik görevlisinin çalıştırılacağı özel/kamu projelerinde veya korunacak yerin niteliğine göre bir yönetici atanması mecburiyeti veya özel güvenlik görevlilerine yönetici gibi emir ve komuta edecek sorumluluğa sahip güvenlik şefi, güvenlik amiri gibi görevli önerilmektedir. Özel Güvenlik Komisyonlarına bu anlamda tanınacak bir yetki sorunun aşılmasını sağlayacaktır.
5188’de ÖGG’ye doğrudan emir vermeye yetkili merciin kim olduğu belirlenmemiştir. Uygulama Yönetmeliğinin 4.Maddesinde bu kişinin yönetici olduğu anlaşılmaktadır.
Düzenlemede Yönetici; “Özel güvenlik şirketlerinde özel güvenlik görevlilerine emir ve komuta etme, alınacak güvenlik tedbirlerini, bunların yerini, sırasını ve zamanını belirleme ve değiştirme yetki ve sorumluluğuna sahip olan yöneticiler ile özel güvenlik eğitim kurumlarında eğitimden sorumlu olan yöneticileri” şeklinde tanımlanmıştır.
Yöneticiden başka birinin verdiği emir ile kanun hükmünü yerine getirmek isteyen ÖGG, göreve dayalı emrin yetkili merciden alındığı düşüncesiyle hareket ederse doğacak bir suç sebebiyle emri verenle birlikte cezai sorumluluktan kurtulamayacaktır. Bu durumda TCK/24/2 nci fıkrasına göre “yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz” hükmü de bir anlam ifade etmeyecektir.
Yakalanması gerekli kişinin direnmesi, saldırıya yeltenmesi veya saldırıda bulunması hallerinde, bu fiili etkisiz hale getirmek için ÖGG, sınırlamalara uygun zor kullanabilir. Zor kullanma, direnme ve saldırının mahiyetine ve derecesine göre etkisiz hale getirilecek şekilde kademeli olarak artan oranda bedeni kuvvet, maddi güç ve kanuni şartlar gerçekleştiğinde silah kullanma yetkilerini ifade eder.
Dolayısıyla hukuka uygun gerçekleştirilen bu yetki bir suç oluşturmayacaktır. Ancak müdahale ile işlenen fiil arasında orantılık olmadığı takdirde yani yetki sınırının aşılması durumunda TCK/256’daki hükümler uygulanacaktır. Diğer deyişle, müdahale suç sayılacaktır.
Mevcut düzenlemelerde yer alan hükümler değerlendirildiğinde ÖGG’ye bütün aşamaları ile zor kullanma yetkisi tanındığı ifade edilebilir ki zaten bu nedenle 2005/42 sayılı genelgenin 12 nci maddesinin birinci bendinde silah kullanılabileceği hususu dahi yer almıştır.
Bu itibarla 5188/k maddesine “zor kullanma direnme ve saldırının mahiyetine ve derecesine göre etkisiz hale getirilecek şekilde kademeli olarak artan oranda önce bedeni kuvvet, sonra maddi güç ve kanuni şartlar gerçekleştiğinde silah kullanma yetkilerini ifade eder” şeklinde ek yapılması anlaşılabilirliğin sağlanması ve tartışmaların giderilmesi bakımından faydalı olacaktır.