İŞ KANUNUNA AYKIRILIKLAR

TEBLİĞ DEĞİŞİKLİĞİ İLE GİDERİLDİ …

“Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” 26320 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 18.10.2006 tarihinden geçerli yürürlüğe girdi.

Tebliğin, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde önemli gördüğümüz sorunlardan bir kısmını giderici düzenlemeler içermesi nedeniyle Kamu İhale Kurumu Başkan ve üyelerine teşekkür ediyoruz.

Önemli gördüğümüz sektör sorunlarımızdan genel tatil ek ücreti konusu tamamen çözüme kavuştu, fakat kıdem tazminatının ödenmesi için sözleşme giderinin %2’den %3’e çıkarılmış olması yeterli değildir.

Bugünkü duruma nasıl geldik? Geçmişte neler yaşadık, neler yaptık? İrdeleyelim.

Kamu’nun yapım işleri, mal ve hizmet alımları için tabi olduğu 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 2002 yılında kabul edilmiş, yönetmelikleriyle beraber süratle uygulamaya geçilmişti.

4857 Sayılı İş Kanunu, 2003 yılının haziran ayında resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş, 120 nci maddesi ile 1475 sayılı yasa yürürlükten kaldırılmıştı.

2495 Sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun kişi, kurum ve kuruluşların özel güvenlik ihtiyacına yeterince cevap vermediği için 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun 2004 yılında yürürlüğe girmişti.

Özel sektörde olduğu gibi kamu sektörü de özel güvenlik hizmetine ihtiyaç duyuyor, eşik değer üzerindeki ihaleler kamu ihale bülteninde internetten yayınlanıyordu.

Özel güvenlik hizmetinden faydalanmak isteyen sektör; idari, teknik ve genel şartnameler ile hizmet sözleşmesini düzenlerken kamu ihale yasasının yanı sıra 5188 sayılı yasa hükümlerine riayet ediyor ancak iş kanunu her nedense geri planda kalıyordu.

Kamu İhale Kurumu,  bir kısım özel güvenlik hizmet alımı ihalesini 5188 sayılı yasaya aykırı bulduğundan iptal ederken, her nedense iş kanununa aykırı şartnameler için bir iptal, bir yorum veya bir düzenleme getirmiyordu.

Özel güvenlikte bu şekilde devam eden ihale süreci, idari şartnamelerin 26. maddesinde teklif fiyata dâhil masraflar arasında genel tatil ek ücretinin yer almasına engel oluyordu.

Özel güvenlik görevlilerinin vasıflı personel olduğu, güvenlik hizmetleri özelliğinin sürekli çalışmayı zorunlu kıldığı, bu nedenle genel tatillerde de, ulusal ve resmi bayram günlerinde de çalışılacağı, bu günlerde çalışanlara çift yevmiye verilmesinin kanun hükmü olduğunu kimse anlamak istemiyordu.  

Sektör işvereni bizler, hem çalışanın iş kanunu ile korunan hakkını vermek hem de suçlu duruma düşmemek için katıldığımız ihalelerin teklif fiyat bileşenleri arasına genel tatil ek ücretini ilave ettiğimizde ihale kaybediyor, başta KİK olmak üzere hiçbir kamu kurumuna bunu kabul ettiremiyorduk.

Özel güvenlik sektör işverenleri adına (ki bu tarihte federasyon teşkil etmemişti.) Private Security Dergisinin Mayıs 2006 tarihli 2.Sayısında,  Özel Güvenlik Dergisinin Nisan-Mayıs 2006 Tarihli 6 Sayısında  “Özel Güvenlikçilerin Gözardı Edilen Hakkı; Genel Tatil Ek Ücreti” başlığı altında makale yazmıştım.

Bu yazıda kısaca; İş Kanunun 47. madde hükmünün kamu kurumları eliyle ihlal edildiğini, KİK’in yasa dışı bu duruma onay verdiğini, bundan özel güvenlik şirketlerinin sorumlu olmayacağını vurgulamış, tip idari şartnamelerin teklif fiyata dâhil masraflar başlıklı 26. madde hükümleri arasında genel tatil ek ücretinin de hesaplanarak teklif fiyata yansıtılmasını önermiştim.

06.04.2006 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına aynı zamanda Kamu İhale Kurumuna dilekçe ile başvurmuş, genel tatil günlerinde çalışan özel güvenlikçilere ek ücret ödenip ödenmeyeceğini, aralıksız bir yıl çalışan personele brüt bir maaş tutarında kıdem tazminatı verilip verilmeyeceğini sormuştum.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı 02.05.2006 tarih ve B.13.0.ÇGM-160-02-130083-22904 sayılı yazısı ile “İhale makamlarının şartnameleri hazırlarken işverenlerin uygulamakla yükümlü oldukları çalışma mevzuatını dikkate almaları ve bu mevzuatın uygulanmasını engelleyici şartlardan kaçınmaları gerektiği, sorunun çözümü açısından ihale sözleşmesinin genel ilkelerini belirleyen Kamu İhale Kurumu ile Maliye Bakanlığına başvurmamızın uygun olacağı ” hususlarında üç sayfalık bir yazı göndermişti.

Kamu İhale Kurumu ise 14.04.2006 tarih ve B.62.0.KİK.0.08.00.00/1093-3995 sayılı yazıları ile “talebimizin dikkate alındığını ve en kısa sürede değerlendirileceğini” bildirilmişti.

Aradan yedi ay geçti. Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ yayımlanarak 18.10.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girdi. Tebliğin 2. ve 5. maddelerinin “….. işin süresi de dikkate alınarak resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü özel güvenlik personeli çalıştırılacak ise çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında açıkça belirtilecek ve bu günler için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca ücret hesaplanacaktır…” hükmü sorunu çözmüştür.

Ancak bu tebliğin kıdem tazminatı için getirdiği çözüm yeterli değildir. Tebliğin 6.madde hükmü  ”... ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, KİK payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır... ” şeklinde düzenleme getirmiştir.

Sözleşme giderinin %1 artırılması kıdem tazminatı sorununa çözüm getirmez. Bakın 12 ay, 30 personel ile asgari ücretten çalışıldığında %3 dâhil asgari işçilik maliyeti 239.229,04 YTL olmaktadır. Bunun %3’ü 7.176,88 YTL’dir. Herkes kıdem tazminatına hak sahibi olursa yılsonunda ödenecek tazminat tutarı 645,17 x 30 = 19.355,10 YTL’dir. Damga vergisi, KİK payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak için alınan 7.176,88 YTL ile hangi masrafımızı karşılayacağız. Kazanmadığımız parayı cebimizden mi ödeyeceğiz. Yoksa özel güvenlikçinin bir yılını doldurmadan iş çıkışını mı verecek, veya elinden yüklüce senet alıp ”… bak bu senedi kıdem tazminatına karşılık alıyorum….” mu diyeceğiz.

Ne iş çıkışı, ne de senet. Bunların hiç birini yapmayacağız. Biliyoruz ki Yargıtay içtihadı var. İşveren kıdem tazminatını yüklenici firmalara ödese de, ödemese de sorumluluğu devam etmektedir. Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile sözleşme giderini %1 artırmak ve bu artışın sebepleri arasında kıdem tazminatını öngörmek Yargıtay içtihadını ortadan kaldırmaz.

Dünya Bankası ve OECD’nin istihdam artışı için kıdem tazminatının kaldırılmasını önerdiği bu günlerde bize de istihdamın artırılması, iş çıkışlarının son bulması, kayıt dışı istihdamın önlenmesi açısından Kıdem Tazminatı Fonu Yasa Tasarısının bir an önce yasalaşmasını önermekten başka çare kalmıyor. 

Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ hükümlerinden birisi de vardiyalarda çalışacak özel güvenlikçi sayısının tespit edilmesine dair yeni düzenlemedir.

İş Kanunu haftada 45 saat kaç saat çalışılacağını ada